Of u nu de uitlener, de inlener, de opdrachtgever, de hoofd- of onderaannemer bent: u bent volgens de Wav een werkgever.
Wat is de Wet arbeid vreemdelingen (Wav)?
Wilt u als werkgever een arbeidskracht van buiten de Europese Economische Ruimte en Zwitserland voor u laten werken? Dan schrijft de Wav-wet voor, dat u een tewerkstellingsvergunning (TWV) of een Gecombineerde Vergunning voor Verblijf en Arbeid (GVVA) moet hebben. Op de site van de Rijksoverheid staat in welke gevallen een vergunning is vereist. Deze kunt u aanvragen bij het UWV (de TWV) of de IND (de GVVA).
Goed om te weten: de aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen er niet toe. Laat u bijvoorbeeld een vriendendienst verrichten zonder vergoeding? Dan heeft u ook een vergunning nodig.
Wat verstaat de Wav-wet onder ‘werkgever’?
De definitie van werkgeverschap in de zin van de Wav is erg ruim. Dit betekent dat een vreemdeling die arbeid verricht, meer dan één werkgever kan hebben. In de praktijk komt dit regelmatig voor. We spreken dan van meerdere werkgevers binnen een keten.
De ‘werkgever’ is onder andere:
- degene bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht
- degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt (bijvoorbeeld het uitzendbureau)
- een hoofdaannemer
- een (onder)aannemer
- een opdrachtgever
Onderstaande twee voorbeelden maken duidelijk hoe ruim het begrip ‘werkgever’ is.
- Uitgevers van verschillende kranten hebben boetes gekregen, omdat hun bezorgers niet de noodzakelijke vergunningen hadden. Dat de bezorgers niet in dienst waren bij de uitgevers en vaak werkzaam waren via een uitzendbureau, maakte niet uit.
- Schakelt u een schoonmaakbedrijf in voor uw bedrijfspand? Of een tuinier voor uw tuinonderhoud? Dan wordt u als werkgever gezien van degene die de werkzaamheden uitvoert.
Kortom, u wordt al snel als werkgever aangemerkt. Ook als mensen van een ander bedrijf arbeid voor u verrichten. U geldt dan als een werknemer binnen de keten. En bent dus verantwoordelijk voor de juiste naleving van de Wav.
Wat zijn uw verplichtingen als werkgever?
- U moet het identiteitsbewijs van de buitenlandse arbeidskracht verifiëren, kopiëren en bewaren.
- U moet de identiteit van de arbeidskracht controleren op geldigheid. U doet dat door de verstrekte gegevens van de werknemer te controleren op echtheid. Raadpleeg daarvoor het Stappenplan Verificatieplicht.
- U moet zelf controleren of een vergunning is afgegeven. Eenmalige controle is vaak niet genoeg, omdat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden en de duur van de opdracht wijzigingen kunnen optreden.
Welk risico loopt u?
Werkgevers die met illegale werknemers werken, lopen het risico dat de Inspectie SZW (voorheen: Arbeidsinspectie) hen een fikse boete oplegt. Een werkgever die een buitenlandse werknemer zonder vergunning voor zich laat werken, riskeert een boete van € 8000 per buitenlandse werknemer. Als de werkgever een natuurlijk-persoon is, bedraagt deze boete € 4000. De hoogte van een boete volgt uit de Beleidsregel boeteoplegging Wav.
Het is ook mogelijk dat een boete wordt opgelegd voor twee zaken. Zowel het niet voldoen aan de verificatieplicht als aan het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning.
De mogelijke bezwaren tegen een boete
Er zijn meerdere verweren tegen een boete mogelijk, maar veel ervan zullen in de praktijk helaas niet slagen. Dit blijkt ook uit een publicatie van de Inspectie SWZ over veelvoorkomende bezwaargronden. Hoewel de rechtspraak ditzelfde beeld geeft, is in sommige gevallen een bezwaar wél haalbaar. Volgens de beleidsregel kan een boete lager uitvallen. Maar dit is afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Het is altijd aan te raden om de haalbaarheid van een bezwaar te laten toetsen door bijvoorbeeld een advocaat. De handdoek in de ring gooien is vaak geen optie, vanwege de drastische (financiële) gevolgen die een boete voor een bedrijf kan hebben.
Is het Wav-risico te verleggen naar de opdrachtgever?
Deze vraag is eigenlijk tweeledig:
- Kunt u contractueel voorkomen dat een boete wordt opgelegd bij illegale tewerkstelling? Het antwoord daarop is ‘nee’? De Inspectie SZW kijkt meestal niet naar de gemaakte contractuele afspraken. Bent u dus volgens de Wav werkgever en is uw medewerker illegaal tewerkgesteld? Dan kan een boete worden opgelegd.
- Kunt u contractueel afspreken dat de opgelegde boetes op de andere contractpartij worden verhaald? Het antwoord op deze vraag is: ‘ja’. In 2015 heeft de Hoge Raad namelijk beslist dat een opdrachtgever de hoofdaannemer contractueel kan verplichten zorg te dragen voor de naleving van de verplichtingen vanuit de WAV. Dit zijn verplichtingen, die in beginsel op de opdrachtgever rusten.
